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律师为保护中小企业商业秘密提供服务的内容

时间:2012-12-14来源:浙江瓯南律师事务所 点击:

 

 

一、商业秘密的理论认识

何谓商业秘密?有关商业秘密的概念,各国学者定义不一。我国《反不正当竞争法》第十条规定:“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

(一)商业秘密的特征

1、秘密性。商业秘密首先必须秘密状态的信息,即不为公众所熟悉或不能从公开渠道获得。这种秘密状态不是绝对的,而是相对的,不要求世界上或国内没有任何他人知道,而是要求在一定范围或特定圈子内,保持其秘密状态。

2、价值性和实用性。商业秘密是能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值,它可以是较长期限内或是短暂的时期带来一定的价值。同时,商业秘密要具有实用性,为可运用的技术方案或是经营信息等,法律不保护单纯的构想和抽象的理论。

3、管理性。法律上要求,权利人对其产生可能符合商业秘密的客观信息,采取明确的合理的保密措施。

(二)商业秘密的分类

根据《反不正当竞争法》第十条规定,我国将商业秘密分为技术信息和经营信息两大类,其实只要符合商业秘密特征的,应该属于商业秘密,即受到法律的保护。

1、技术信息。实务中,一般认为主要包括:技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等,一般称为专有技术或是技术秘密。

2、经营信息。经营信息主要包括:发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案等。

3、商业秘密的除外认定。

企业发展中,某些技术或信息可能给企业带来经济利益,企业往往也把它们作为竞争的一个筹码,然而有些看似“商业秘密”的技术或信息被认为不具有秘密性,而不被法律保护。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第九条第二款规定“具有下列情形之一的,可以认定为有关信息不构成不为公众所知悉:(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品可直接获得;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道或者反向工程等方式可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。”法律将上述各项的信息排除在不具有秘密性之外,作为律师在为企业服务过程中,更好区分哪些属于商业秘密。

二、中小企业商业秘密被侵犯的原因

1、企业自身认识不足,缺乏防范意识。

一般中小企业创建者文化程度不高,对商业秘密的概念不强,无法认识到自身掌握的属于商业秘密。有的企业,对自己企业掌握的技术以对外开放的方式敞开给别人;甚至有的企业在与他人吹嘘交流过程中就将自己的技术告诉了别人。为此,造成商业秘密的扩散而不具有秘密性,企业也失去可依赖的竞争技术。

2、企业缺乏对商业秘密的制度性保障。

    以前,中小企业甚至与劳动者未签订劳动合同,根本谈不上企业制度的制定。近年来,《劳动法》、《劳动合同法》相继出台,中小企业纷纷与劳动者签订了劳动合同(但不排除一些县级中小企业仍存在未签订劳动合同的情况),然而中小企业选定的劳动合同一般是当地劳动与社会保障局采取的通用的劳动合同,没有详细的与劳动者约定的保密义务;同时,企业对于相关的管理制度的制订,也往往是一般的管理性制度约定,极少涉及商业秘密的保护制度。为此,可能造成即使将来中小企业发生商业秘密被侵犯,因中小企业未采取保密措施而得不到法律支持的严重后果。

  3、员工跳槽或他人恶意窃取等行为造成的。

    我国《劳动法》、《劳动合同法》赋予劳动者单方解除劳动合同的自主权很大,有的劳动者在掌握或了解企业的技术信息或资料后解除劳动合同或建立双重劳动关系,将商业秘密泄露;有的企业员工在劳动合同期满后,掌握了商业秘密而另行经营或服务于竞争对手而使企业的利益受损。种种原因,造成企业商业秘密的泄露。

随着市场经济竞争的激烈,不排除企业竞争对手通过收买员工、采取间谍卧底方式窃取、委托他人调查等方式获取企业的商业秘密,但各种获取方式说明了企业保护商业秘密的任务迫不及待。

三、律师在商业秘密保护方面的服务内容

(一)为企业正确界定商业秘密

中小企业对商业秘密概念缺乏认知或认识模糊,为企业正确界定商业秘密,是中小企业保护商业秘密的前提之一。为此,律师在服务过程中,首先要向企业管理层进行法律意识灌输,使其对商业秘密有所认识,从而通过了解,对企业提供信息进行准确地筛选,确定企业哪些技术或信息可能属于商业秘密。 “隔行如隔山”,律师可能对行业专有技术或信息认识存在缺陷,比如商业秘密可通过反向工程等方式可以获得,律师界定的“商业秘密”可能被法院认定为前面提到的除外认定情形。不过,笔者认为,这并不代表律师缺乏专业知识。

(二)为企业建立一套完善的保密规章制度

司法实践中,认定企业技术信息为商业秘密一个构成要件为具有管理性(商业秘密特征之一),即企业采取了一系列的保密措施,保密制度作为综合考量的重要依据。完善的保密规章制度,既有利于企业自身商业秘密的事先防范,又有利于事后的法律救济。为此,如何建立完善的保密规章制度显得尤为重要。

1、建立登记制度和设定保密区域

1)建立外来人员登记制度,禁止外来人员随意进入办公区域或是保密车间等,企业的出入口应有专人负责审查,尽可能配备电子监控系统和防盗系统。

2)在企业内部设定专用保密区域,以区分保密区与非保密区,限制无关人员进入保密区。

2、文档和档案的保密管理

对于特定的含有商业秘密的文件和资料,应当加盖保密章,文件储存于计算机内可采取密码形式,并由特定的人员管理,作出书面说明由管理人员予以签字确认。

3、对生产设备、生产过程、原材料等采取物理隔离措施。

将含有商业秘密的生产设备和生产过程安排在保密的特定区域内进行,对设备机器的保密部分应采取箱体封闭,对属于商业秘密的原材料可采用密闭容器或专门保密区域予以放置。

4、计算机的使用管理。

对于储存商业秘密资料和文件应采取密码形式并用可记载U盘予以随机、专人管理,不允许员工将上述材料带离保密区域;一般的员工可设置所运用的电脑不能安装软驱和移动硬盘接口的。

5、保密规章制度的公示

根据《劳动合同法》的规定,任何规章制度必须经过公示才产生法律效力,对于保密规章制度,企业应充分向员工公示,说明相关的规章制度以及法律责任;比如制作规章制度文本,向员工说明并由其签字确认;在企业明显位置公示制度内容等方式,以达到公示的作用。

(三)保密协议的签订

任何员工均有保护服务单位商业秘密的义务,只要企业商业秘密存在,员工即负有保密的义务,不在于是否签订保密协议。而司法实践中,企业在劳动合同中约定保密条款或签订保密协议作为企业商业秘密具有管理性的认定标准。为此,负有保密义务的员工,应予以约定保密条款或签订保密协议。保密条款或签订保密协议,可以对保密的内容和范围、保密协议双方的权利和义务、保密期限、泄密造成的损失的计算标准和方法等作出约定。保密条款或保密协议即可作为向员工明示保密的范围,又可明确双方的权利和义务,作为将来索赔的依据。

(四)竞业限制协议的签订

保密协议约定的是员工不得向外界披露商业秘密的内容,体现不能“说”,而对于涉密性较强的企业,一般会选择与劳动者签订竞业限制协议,要求劳动者不能到竞争单位任职或是自营同类业务,竞业限制体现不能“做”。律师在提供服务过程中,要严格区分二者的作用。与员工签订竞业限制协议应注意以下事项:

1、协议的对象固定。我国《劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”竞业限制协议仅适用于以上用人单位三类人员。

2、竞业限制协议期限。我国《劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制期限,不得超过二年。”竞业期限约定超过二年的,超过部分无效。律师在此应了解企业商业秘密的保密期限是否需要二年,因为法律规定竞业限制需要对员工作出经济补偿,期限关系到经济补偿的数额,以防支付过多的经济补偿或是经济补偿不到位而被司法认定为无效条款。

3、竞业限制的范围、地域。

我国《劳动合同法》第二十四条第二款的规定,竞业限制的范围是员工不得自己或到其他单位生产、经营与本单位同类产品或从事与本单位同类业务。企业往往认为予以扩大保护范围和地域有利于商业秘密的保护,律师在此当中应当予以释明,由于竞业限制协议约定,一定程度限制了劳动者的自由择业的权利,依据公平原则,一般来说,限制就业的职业种类和范围应当限定在员工所从事特殊的、专门的业务范围内,不能随意扩大到整个行业和各种职业,协议随意扩大范围可能会被认为限制员工的就业自由而被认定为无效。不过律师可提示企业,在限制协议中,可在协议中列明明确的竞争对手单位,以达到限制员工竞业的目的。

 现代社会市场竞争愈演愈烈,中小企业持有商业秘密的期限不长,本身意识不强,如何保护商业秘密是中小企业发展的关键,同时,商业秘密的泄露即可能造成秘密的公开化。律师如何为中小企业商业秘密进行事前防范和维护提供服务尤为重要。

【参考文献】

1、赵长平  《论企业商业秘密的法律保护》 《商业时代》201115

2、王希晖  《关于企业商业秘密的风险研究》  《法制与经济》2011年第1

3、连东东  《劳动合同中涉及商业秘密保护问题之研究》  《法制建设》2011年第2

4、王贺娟  《商业秘密保护中的竞业禁止探析》  《商场现代化》20122月(中旬刊)

5、韩德宽   《商业秘密之实用性浅析》   《中国发明与专利》2012年第2

 

 

作者姓名:刘清华

职务:副主任

工作单位:浙江瓯南律师事务所

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