摘 要：传统观点认为，一项法律行为违反了法律的强制性规定统统归入无效行为的行列，但是随着社会经济的快速发展，人们生活的复杂多变，一刀切的传统观点已经不符合时代精神、立法目的及当事人的自由意志。学者们对强制性规定的分类并不统一，最高人民法院将强制性规定分为效力性规定和管理性规定，根据不同的分类来认定合同的效力，但是对于何为效力性规定，何为管理性规定并没有统一的区别标准，给司法实务带来混乱。本文基于此背景，结合中外司法判例，对两种强制性规定的定义、特征、区别、意义等展开讨论，规范公法对私法的干预，并对司法实践提出几点参考意见。

关键词：法律效力    管理性规定    禁止性规定    国家干预    私法自治

一、前言

法律强制性规定维护的是国家利益、社会公共利益,但是在中国这一公权力长期占主导地位的国家,行政权力膨胀,政府对私人活动过分干预,私法自由受到限制.传统违反法律强制性规定的法律行为无效论观点已经不符合时代精神、立法目的及当事人的自由意志,本文通过对现行强制性规定的阐释,分类,正确区分无效行为和有效行为,在保障社会公平正义的前提下,限制公权力对私权利的干预,将刑事制裁、行政制裁与民法效果区别开来,充分尊重当事人的意思自治,希望能给法院判案和立法活动提供几点参考意见.

二、法律行为与民事法律行为

法律行为发端于罗马法，罗马法大致经历了一个契约类型强制向契约自由过渡的过程。在教会法和罗马法复兴时期，“合意”进一步发展，为理性法时期法律行为概念的形成提供了理论支持。1807年，德国法学家海瑟在《供学说汇纂教程所用的普通民法体系概论》一书中首次提出了法律行为这一概念。我国台湾地区《民法典》之总则第四章为“法律行为”，《德国民法典》，在第一编总则中设“第三章法律行为”专章；《日本民法典在》在第一编总则中设“第四章法律行为”，使用四十八条的篇幅专章规定了法律行为。在我国的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四章中，设专章对民事法律行为作了规定，其中第五十四条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的第三部分中，又分别对几种法律行为做出了进一步明确详细的规定。

奇怪的是在我们的法律中，并未采用法律行为的概念，而是用民事法律行为取代之。中国现代民法体系是在学习德、日等国的民法的基础上建立起来的，受其影响很大，查阅《德国民法典》和《日本民法典》，均都使用“法律行为”这一概念，我国《民法通则》采用“民事法律行为”这一概念是有别于“法律行为”还是一个意思不同的表达方式？笔者认为，《德国民法典》和《法国民法典》颁布早于我国《民法通则》一两个世纪，当初的法律行为体系没有现代的法律行为体系庞大复杂，为有别于其他领域的法律行为（如行政、刑事），顾在“法律行为”一词前面加了“法律”两字，二者并无任何差异，本文下文所讨论的“法律行为”亦即“民事法律行为”。

三、法律强制性规定的概念及其特征

（一）概念

何为法律的强制性规定，我国法律并没有作出明确的定义。强制性规定是针对任意性规定而言的，通说认为强制性规定指当事人必须依照法律严格适用、不能以个人意志予以变更或排除适用的规范。如《物权法》第九条中规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，是因为房屋买卖合同标的重大，对当事人的影响很大，一旦出了问题，不仅关乎个人，间接地也会对社会的和谐稳定产生影响，必须谨慎对待，因此房屋买卖合同当事人要想物权在当事人之间发生变动的效力，国家必须进行干预。现代民法以私法自治为基本的价值诉求，以任意性规定为原则，强制性规定为例外。民法领域“法无明文规定即自由”，只有当为了维护国家利益、保障社会公平正义时才制定出强制性规定，其本质上是为了实现全民的自由。

（二）特征

作为强制性规范，其应当具有如下特征：

第一,这里指的强制性规定仅仅指法律和行政规章。合同法中明确了只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规才可以作为强制性规定。其他主体强制性规定不能限制、对抗合同的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定：“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 该解释否定了地方法律尤其是行政规章作为判断合同是否有效的依据，极大地限制了地方行政权对当事人自由意志的干预，也避免了同一案件不同法院完全相反的判决，维护法律的权威性。

第二,强制性规定的表述往往带有强烈的感情色彩,法律上的用语常常是采用“应当”、“必须”、“不得”等。例如《公司法》第63条规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计；《合同法》第272条第3款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第三,强制性规定是明文规定的,一般不能采取推理的方式确定,民法领域“法无禁止即自由”，利用强制性规定认定合同效力必须有法律依据。

第四,违反强制性规定要承担相应的法律后果,包括民事上、行政上及刑事上的制裁。

四、法律强制性规定的分类

明确了强制性规定仍然不够，必须对其作进一步分类，因为传统的违法无效论并不科学。判断合同效力的意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律的认可。法律认可的为有效，法律否认的则无效。只有对其进行科学分类，根据不同的分类来认定民事行为的效力才能正确适用法律。

（一）国外的分类

对强制性法律规定的分类最早可以追溯到罗马法，罗马法根据制裁方式的不同，将强制性规定分为以下几类：（1）完全法律，行为违反时无效（2）次完全法律，行为违反时，行为人将受到刑事制裁，行为本身的效力不受影响（3）不完全法律，违反时不受任何制裁，行为本身也有效（4）最完全法律，违反时不仅行为无效，还应受到刑事制裁。可见，早在罗马法时代，人们已经意识到对私法自治的尊重，将行为效果和刑事制裁相分离。

日本法对待违法合同的效力经历了一个从认为“违法等于无效”到“违法不一定等于无效”的历程。在《日本民法典》颁布之初,日本的判例所采取的立场是认为强行性规定全部体现着公共秩序和善良风俗,所以日本学者们同时认为违反强制性规定的行为原则上无效。可是,后来无论是学说还是判例都发生了很大变化,在相当长的一段时期内的学说和判例都认为违反取缔性法规的行为虽然要受到行政制裁,但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且,判例至今仍然坚持这种立场。

在德国民法典中，第134条规定：法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。这王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年1月版，第324页。他类型的强制性规定时的处理情形，而且即使行为违反了禁止性规定，也并不一定无效，还要看是否有另外规定。

（二）我国学者的观点

在我国，对强制性规定的认识并不统一。

学者谢怀栻将其分为“义务性规定和禁止性规定”的，义务性规定是指我们应当履行的，不得违反的，如《消费者权益保护法》规定的销售者的10项义务，禁止性规定是指民商事主体不得作出的行为，如《反不正当竞争法》规定公用企业不得限定他人购买其指定的经营者的商品。谢怀栻认为，强制性规定是当事人必须遵守的，不得违反的，无论是义务性规定还是禁止性规定，都应当优先适用，当事人不得以合同予以排除，否则，合同无效。

学者张广兴以不同的文字表述将其解释为命令性规定和禁止性规定。命令性规定在法律条文中通常表述为“应当”、“必须”等，禁止性规定在法律条文中往往表述为“不得”、“禁止”等。在我国的法律中，违反禁止性规定的行为是无效的，但未明文规定违反命令性规定时行为的效力，其法律后果是可能使行为人承担一定的行政责任。

还有学者以是否否定该行为私法效果将其分为效力性规定和取缔性规定。所谓取缔性规定，是指取缔违反之行为，对违法者进行制裁，以禁止其行为，但并不否定其私法之效力。所谓效力性规定，不仅要取缔其违反之行为，对违法者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否定。

我国王利明教授以行为实际损害后果为标准，将强制性规定分为以下三类：第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定。

（三）立法界的观点      

台湾的民法典采用了强制性和禁止性的概念，类似于我们理论界的命令性规定和禁止性规定。纵观几位学者的不同分类，既有区别，又有联系。都承认应当将强制性规定作不同的分类解释，区别对待，重视对国家利益、社会公共利益的保护。但是，在认定行为效力上，并不统一。我国立法界对该问题是怎么认识的呢？

《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。早期我们并没有对强制性规定进行分类。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定：“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该解释否定了地方法律尤其是行政规章作为判断合同是否有效的依据，极大地限制了地方行政权对当事人自由意志的干预，也避免了同一案件不同法院完全相反的判决，维护法律的权威性。

随着社会经济的发展，社会生活的复杂多变，传统的违法无效论导致了法院判决与当事人的期望相背离的紧张关系。因此，最高人民法院在《合同法》解释（二）中明确指出：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。而后,最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第五项的‘违反法律,行政规定的强制性规定’,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定,人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效,违反管理性规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”可见，在立法层面上，我国对强制性规定对合同效力的影响是比较明确，即行为违反效力性规定时，行为归于无效；行为违反管理性规定时，法院根据具体情形来认定合同效力。但是，何为效力性规定，何为管理性规定？并没有统一的标准，法律将此项权利赋予办案的法官，不同的法官由于对法律的理解、价值取向等不同，必定会出现“仁者见仁，智者见智”的情况，同一案件不同判决的混乱局面。还有当违反管理性规定时，法院应当根据什么样的“具体情形”来认定合同的效力，这是司法实践中的难点，也是本文论述的重点。

五、正确区分效力性规定和管理性规定

（一）定义

管理性强制性规定是指出于行政管理的需要，规范市场秩序的限制性条款。效力性强制性规定是指为保护更高的利益，以否定行为效力为手段的限制性条款。管理性强制性规定的侧重点在于禁止违反强制性规定的事实行为，以禁止其行为为立法目的；效力性强制性规定的侧重点则在于违反强制性规定的法律行为上,以否认其法律效力为目。效力性强制性规定更多的是对行为本身在法律上的价值判断，管理性规定更多是对行为本身的事实判断。

（二）效力性规定的特征

作为效力性规定，笔者认为，其应当具有以下几个特征：

1.内容的违法性。效力性规定是对法律行为本身的效力判断，如果作为法律行为本身的成立条件是违法的，那么其在法律价值上的判断当然是无效的。如毒品的买卖行为，由于买卖合同以毒品为标的内容，在刑法上已经构成犯罪，其在民法上的行为当然无效。需要注意的是，内容的违法性，不仅仅是指内容违反法律的强制性规定，而且还包括内容违反公共利益、公序良俗等。例如，当事人订立进口“洋垃圾”的合同，即使其内容并未违反现行的法律规定，但其内容违反了社会公共利益，因此也是无效的。

2.该强制性规定必须属于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的范畴。不得以地方性法规、行政规章为依据，杜绝地方法律尤其是行政规章作为判断合同是否有效的依据，限制地方行政权对当事人自由意志的干预。当然，在法律、行政规章没有明确作出规定时，地方性法规和政府规章可以作为判断效力性规定和管理性规定的参考，但不应作为唯一的参考，必须做到公平公正，综合考虑多种因素。

3.不可弥补性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。而违反效力性规定的行为，在法律评价上，既否定其行为本身，也否定其行为结果，即使通过制裁手段也无法弥补。

4.如果假定该行为有效时，继续旅行必定会侵害第三方的利益。这里第三方的利益应当做限缩解释，仅仅指国家利益、社会公共利益。何为公共利益，这本身是比较模糊的概念，现实生活中，行政机关总以各种“公共利益”为由，侵害私人权益，“私人利益必须服从公共利益”依然占主导。这并不是本文论述的重点，因此不再展开。

前面已经提到，现代民法崇尚契约自由，强制性规定本质上是公法对私法自治的干预，自由是原则，干预是例外。同样的，《合同法 》、《物权法》的制定是鼓励交易的，在没有强烈的理由的情况下，应当尽量让合同有效，因此，在没有充分的理由时，强制性规定应为管理性规定，对效力性规定的认定必须严谨。

六、司法实践再判断

以上对强制性规定的概括似乎比较抽象、模糊，在具体判断某一强制性条款为管理性规定还是效力性规定时，笔者认为，可以从以下几个方面加以辅助判断。

第一，强制性规定本身直接否定了违法行为的效力或虽没有直接否定违法行为的效力,但援引其他法律能否定其效力的为效力性规定。对于前者，比较明确，依照法条判断即可；对于后者，可能要求我们对法律的掌握比较全面，如《合同法》第一百三十二条中对标的物做了限定：一是属于出卖人所有或出卖人有权处分；二是法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定。以毒品、枪支弹药、淫秽物品等为标的物的买卖合同就是无效的，这一点也比较容易判断。

第二，法条的文字表述。效力性规定在法条中往往表述为不得、不许、禁止等，违反效力性规定的法律行为当然无效或不成立。如《合同法》规定当事人不得在合同中订立以下免责条款，（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。管理性规定在法条中往往表述为必须、应当、义务等，违反管理性规定一般并不导致法律行为的无效或不成立，而应辅以一定的行政处罚，如《房地产管理法》中规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，法律并未规定未经审批出让的后果。如果当事人双方在合法自愿的基础上订立买卖房屋的合同，所出卖的土地也符合国家的用途标准，审批手续主要是为补齐土地出让金，在这样的情况下，完全可以认定合同有效，通过事后补全土地出让金和辅以一定的行政处罚来救济。

第三，一般情况下,针对一方当事人的多为管理性规定,针对双方当事人的多为效力性规定，但这并不绝对。因为,强制一方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的,违反规定的一方应当承担该法律规范所确定的行政法上的责任,另一方当事人作为无过错方,不应该为他方的过错行为承担责任,既不需要负行政法上的责任,也不应在民法上承担不利后果。

第四，根据禁止的不同形式来区分。如果在形式上属于“禁止任何人、在任何时间、在任何地点、以任何方式从事某类交易行为”，该项禁止性规定即属于效力性规定。某项禁止性规范如果在形式上属于“或者禁止特定人、或者禁止在特定时间、或者禁止在特定地点、或者禁止以特定方式从事某类交易行为”，该项禁止性规定即属于管理性禁止性规定。

第五，最高人民法院公报各地法院判例。虽然司法判例不是我国正式的法律的渊源，但不可否认，它对今后相似的案件的指导意义重大。一个典型准确的判例，往往会成为今后立法的意见，法院判决的风向标，对实践有着很高的指导和借鉴意义。因此，我们应当经常关注相似案件的判例，尤其是最高院的公报，其判决往往代表了绝大部分学者的倾向性意见，我们也希望最高院对相关概念予以明确，确定裁判标准，并且在司法审判过程中予以统一。

通过以上的论述，相信大家对效力性规定和管理性规定应该有了一个比较清楚的认识，在具体实务中也有了判断的标准。但还有一个问题没有解决，即使作为管理性强制性，其行为在私法上的效力仍然需要根据具体情况来判断，这依然是法官的自由裁量权，如果没有统一的标准参考，定会带来认定效力上的混乱。

七、管理性规定的再分类

对于违反管理性规定的法律行为的效力，笔者认为，可以从立法之目的来考察，从法律所保护的法益出发，看行为与该法益是否相抵触。笔者将结合实例来说明

（一）分类标准

在绝大部分管理性强制性规定中，其制定的目的往往是出于行政管理的需要，如在房地产领域，其立法目的是为了加强对房地产市场的监管、减小房地产交易风险、保护购房人的合法权益而制定的。对关系人民重大利益、公共安全、重要行业的领域，国家必须实行控制。究竟哪些管理性规定会影响合同的效力呢？笔者，可以以继续履行实际损害效果为原则来判断合同的效力，即假定该合同合法有效继续履行，是否会侵害国家利益、社会公共利益、第三方利益。

如果答案是否定的，该管理性规定对行为效力不影响；

如果答案是肯定的，也不可全盘否定，如果侵害国家利益、社会公共利益，违反时行为归于无效；如果侵害的是第三人利益，事后又可以通过补偿来救济，违反时行为有效；事后不可救济（一般指对个别当事人的补偿无法弥补该事件对社会造成的不良影响，从而引发更严重的问题）时，行为违反时无效，因为在不可救济情况下，如果我们仍然承认其效力的话，就是对该行为的放任，对弱势群体的漠视，不符合公平原则。

（二）案例分析

案例A:2006年7月15日，原告饶世芳与被告何烈辉签订了一份《场地租用合同》，由原告将其位于莲花村的荒地一亩租赁给被告，租期为10年，从2006年7月15日至2016年7月15日止；在每年7月15日前一次性支付当年租金。合同签订后，双方依据合同的约定履行各自的权利义务，被告也在该土地上兴办了家具厂，并将2010年7月14日前的租金交清。2009年，原告以该合同未遵循农村土地使用用途，用于工业用地为由，诉至江西省南康市人民法院，要求确认合同无效。

原、被告签订的《场地租用合同》，是双方当事人的真实的意思表示。根据我国相关法律，土地承包经营权人改变土地用途的，应当报请土地管理部门审批同意。被告未经报请审批，改变土地使用用途，仅仅违反了相关行政管理的规定，并没有损害国家利益和社会公共利益的情形，故该合同是有效，判决驳回原告的诉讼请求。

案例B：A打算在晚上大宴请几位宾客，于是便到附近的商店购买食品，当他按响他所熟悉的商品零售商B的门铃时，已经是22点了，B的商店早已关门，A表示愿意多付10%的价款，B见有利可图，便叫回店里员工帮忙。B向L出售了一些食品，但当时A身上并未带钱，B碍于A是熟客，便同意A在未付钱的情况下将食品带走。后来A援引德国《关于停止营业时间的法律》，主张所进行的买卖合同因违反法律的强制性规定而无效，拒绝多付10%，只愿意支付原价。

本案中零售商B是否有权利要求A按合同支付价款呢。根据德国《关于停止营业时间的法律》第三条的规定，销售机构或个人不得在下列营业时间以外与顾客进行业务上的往来：……星期一至星期五营业时间为6点到20点……。根据该条法律的规定，仔细推敲该条法律的立法目的，之所以规定零售商只允许在6点到20点之间营业是考虑到受雇员工的权利，保障他们休息的权利，维护良好的营业秩序。休息权是劳动者最基本的权利，一旦被侵害便无法弥补。如果认定合同有效，就是纵容零售商在20点后进行经营，即使对其进行处罚，零售商也可以在20点以后的经营利润中扣除，对员工的保护，维持良好的营业秩序不利。还有可能被其他零售商效仿，造成恶劣的社会环境，因此可以认定该合同是无效的。

  通过不同的实际损害结果来评判管理性强制性规定对行为的效力影响应当是比较公平的，既保护了公共法益，又充分尊重了当事人的意思自治，但是辅以一定的行政处罚仍然是必要的，毕竟是违反了法律的强制性规定，这样的行为是不应当做出，至少是不提倡的。

 八、立法建议

 以上对强制性规定的分类、概括，在理论上有积极的借鉴意义，但在实务中案例中，正在分析起来，考虑的方面可能会更多。当事人的意思自治原则、诚实信用原则、公平正义原则、经济效益等都可能都会合同的效力产生影响，再加上不同的法官，面对同一案件，由于办案经验不同，价值取向不同，对法律的精神、目的理解不同，也是可能产生不同的判决。因此，只有法律明确了，可操作性才强。在立法时，立法机关应当做到以下几个方面：

（一）进一步明确效力性规定和管理性规定的区分。

无论是采用学界的何种划分标准，至少应当有个统一的衡量尺度，即使这样的标准在现阶段不是很完美，可以在今后的实践过程中来不断完善它。

（二）尽量减少强制性规定。

私法自治原则是现代民法追求的最重要的价值诉求，注重个人自由，保护私人财产，但这样的保护仍然不够。我国现行法律及行政法规过于泛滥因而出现动辄因合同违反强制性规定而无效，过多地限制了市场主体的意思自由。改革开放以来，我国进行了一系列的改革，从计划经济到市场经济的转变，从政企不分到企业独立自主的转变，从法制社会到法治社会的转变，都是对自由保障的体现。法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样，现代法治强调限制政府权力和保障公民的权利与自由，依法治国作为我国一项基本原则，其目标价值是实现人民的利益的意志，国家放权力于人民，体现在法律上就是国家减小对私人的干预，尊重当事人的意思自由。

    九、结语

 通过以上的分析，相信大家对强制性规定会有一个全新的认识，对效力性规定和管理性规定的区分有了一定的标准，法院在认定合同的效力时，必须谨慎对待，“违法等于的无效”的观点可以摒弃了，充分尊重当事人意思自由，鼓励市场交易行为，正确适用法律，在保证不侵害公共利益的前提下，尽量让合同有效，最大限度地实现私法精神。

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