摘    要:预期违约制度是源于英美法系的一项重要法律制度，是对债权人的一种特殊保护，在平衡双方当事人的利益、维护交易秩序等方面发挥着重大作用。我国1999年颁布的《中华人民共和国合同法》在沿袭大陆法系不安抗辩权制度的同时引进了预期违约制度，这是我国合同法上的一大突破，但是与英美法系传统的预期违约制度相比还不完善，两大法系具有类似作用的两个制度共存于《合同法》之中，造成了司法实践中的应用难题。本文从预期违约制度的概述出发，并结合相关案例，着重对《合同法》中的预期违约制度与不安抗辩权制度作了比较分析，进而指出《合同法》中预期违约制度的不足，最后提出完善立法的建议。

 关键词    预期违约    合同法    完善

一、预期违约制度概述

（一）预期违约的概念及类型

1．预期违约的概念

在英美法上，并不存在一个含义明确的“预期违约”概念，国内学者及英美学者在预期违约的概念界定上也存在一些不同的认识，主要有以下几种观点：

第一种观点认为，“如果在履行期届临以前预先声明将不履行合同义务，叫做预期违约。”

第二种观点认为，“在英美法上，在规定的履行期前，合同的一方当事人可能表示他将不履行或者使其无能力履行，这样的行为有时称为先期违约。”英国学者福斯通也指出，现实意义上的拒绝“产生于一方当事人以言词或行为表示其现在不愿意履行将于未来到期的义务的场合。”

第三种观点认为，“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实暗示其将不能依照约定履行合同义务。”

对于上述观点，笔者认为：第一种观点仅指出了最为传统的预期违约的类型，即以声明的方式表现出来的预期拒绝履行；第二种观点除了以声明方式表现出来的预期拒绝履行以外，还包括了以行为使将来的履行成为不能或显然不能的情形；第三种观点，在肯定第二种观点界定的两种类型的预期违约行为以外，还承认“客观事实暗示其将不能依照约定履行合同”也可构成预期违约。

综上所述，笔者认为，预期违约是指对在合同缔结之后至合同履行期限到来之前产生的履约危险加以救济的法律制度。其中，履约危险大致包括以下三种情形：

（1）一方当事人明示其将不按约履行合同义务。

（2）一方当事人的自身行为暗示其将不能按照约定履行合同义务。

（3）非行为而属于事实状态的资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等暗示其将不能依照约定履行合同义务。 

2．预期违约的类型

关于预期违约的类型，英美法并没有完全一致的分类。英国法关于预期违约的分类有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。美国法对预期违约的分类则有三种，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成拒绝履行。国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意思表示来分，将预期违约分为明示预期违约与默示预期违约。

（1）明示预期违约

明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人没有正当理由，明确表示其将不履行合同。例如：鑫海服装厂与某服装商厦于2012年1月份签订了一份服装买卖合同，约定鑫海服装厂于2012年4月交货，付款方式为货到付款。2012年3月，鑫海服装厂向服装商厦发出通知，明确告知其将不履行合同。此案显然属于明示预期违约，服装商厦可以依据预期违约制度来追究服装厂的违约责任。构成明示预期违约需要满足以下要件：

第一，预期违约的表示必须在合同有效成立后至履行期限届满之前。如果在合同履行期限到来之后做出不履行合同的表示则构成实际违约。

第二，违约方自愿地、明确肯定地向另一方当事人表示，其将不履行合同义务。根据《美国统一商法典》的官方评述，这种表示可以是“债务人给债权人的一项声明，该声明表明其将违反合同”，也可以是“一个自愿的、肯定性的使债务人将不能或明显不能履行的行为”。“将不履行合同义务的声明，必须是明确的和不附条件的才能构成对合同的毁弃。”

第三，违约方的不履行没有正当理由。

第四，违约方不履行的必须是合同的主要义务。由于预期违约制度所赋予相对人的权利在相当程度上行使起来甚为剧烈，如解除权。如果不区分拒绝履行的程度，一概任由债权人解除合同，不但对债务人过苛，而且对整个社会也是无益的。

（2）默示预期违约

默示预期违约是指履行期限到来之前，一方当事人以自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同。例如：一份买卖合同的卖方依约定将于5月份把一幅名画交给买方，然而其于4月将该幅画卖给了第三方。再如：甲同意于5月1日为乙进行房屋装修，但是其没有打招呼就在4月30日出发去美国深造了，其行为表明将不能履行合同义务，因而属于默示预期违约。具体而言，构成默示预期违约应该满足以下要件：

第一，对方当事人并没有明确表示其将不履行合同。

第二，一方当事人预见到另一方将不履行或不能履行合同。即另一方当事人存在届期不能履行的危险，且其不履行或不能履行是重大的。

第三，一方当事人有确凿的证据证明其预见是合理的。

（二）预期违约制度的历史沿革

预期违约制度起源于英国普通法，是以判例发展而来的一种特有的合同法律制度。英国法院于1853年作出了关于霍切斯特诉德拉图尔的判决，这是明示预期违约的最初的法院判例。该案中，原告与被告在1853年4月12日签订了原告受雇于被告作为旅行随从的合同，合同约定原告于6月1日开始服务，随同被告前往欧洲3个月，原告为此次旅行作了准备。5月11日，被告致函原告，说他改变了主意，不再需要原告的服务。原告主张这一拒绝履行构成违约，遂于5月22日提起损害赔偿之诉。5月22日至7月1日，原告从他人那里找到了另一份工作，但开始的时间较晚。法院判决原告胜诉，理由为：原告起诉并不过早，若不允许他立即起诉主张补救，让他坐等实际违约发生，他将陷入无人雇佣的境地，结果是花费金钱进行了徒劳无益的准备，而且原告缔结其他合同从而减少损失的行为是合理的。预期违约制度自该案确立之后，在英国就一直没有受到过严重的质疑。

1894年辛格夫人诉辛格一案中，英国法院又确立了默示预期违约制度。该案中，被告在婚前向原告许诺，婚后将把一栋房屋转归原告所有。然而，被告此后将该房屋卖给第三人，使其对原告的许诺成为不可能，这属于被告的行为预示其将不能履行合同义务。法院认为，虽然不排除被告有重新买回该房屋履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。至此，英国合同法确立起了预期违约制度的完整框架。

英国法院的上述两个判例对美国产生了重大影响，美国也逐渐建立起具有自己特色的预期违约制度，并发展成美国合同法上一个普遍的原则，被正式写入《美国统一商法典》及《美国合同法第二次重述》中。《美国统一商法典》第二篇买卖篇第610、611条中，首先确认了预期违约行为的存在以及另一方当事人的两种选择权；其次对预期违约的撤回权进行了规制。“长期以来，英美法以判例形式或成文法的规定，形成了一套较为完善的预期违约制度，这是英美法系国家对法制文明的一大贡献。”由两大法系不同国家组成的法律专家起草的1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）作为国际贸易法统一化运动的产物，也吸收了英美法系的预期违约制度的框架，其第71、72条根据预期违约的严重程度，将预期违约分为预期根本性违约和预期非根本性违约，建立起比较完善的预期违约制度，成为一部世界性的法律文件。

我国借鉴了英美法系预期违约制度和《公约》中关于预期违约的行之有效的立法经验，于1999年新《合同法》中明确规定了预期违约制度。

二、我国《合同法》中的预期违约制度

（一）关于预期违约制度的学界争议

我国民法学界对预期违约制度的了解较晚，直至20世纪80年代初，国际贸易法的教材在介绍《公约》时开始涉及这个问题，但是没有就此展开专题研究。此后，1985年实施的原《涉外经济合同法》中的第17条引起学界的广泛争议，争议的焦点在于此条是否是我国关于预期违约制度的规定。

《涉外经济合同法》第17条的表述为：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方。另一方对履行合同提供了充分的保证时，应履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据中止履行合同的，应负违反合同的责任。” 针对该争议焦点，有些学者主张按照预期违约来解释此条文，认为该条比大陆法系的不安抗辩权制度更加优越，主张排斥大陆法系的旧有制度。另外一些学者认为该条只是极为有限地引入了预期违约理论，严格意义上讲，只是规定了中止履行权，不认为含有预期违约思想。

笔者认为，《涉外经济合同法》第17条并不是完全意义上的预期违约制度，原因如下：

1.其概念表述模糊不清，没有明确的内涵，没有指明另一方不履行合同的时间及程度；救济方式过于简单，只规定了“中止履行合同”，忽略了出现损害的赔偿责任。

2.我们不能因此而抛弃大陆法系的不安抗辩权制度，预期违约与不安抗辩权在功能上是不同的，不能相互替代（对此笔者将在下文进行论述）。我国的债权法继受于大陆法系，若用预期违约来代替不安抗辩权则会影响债法理论的协调性。

3.我国的这一法律规定适用条件太为死板，只适用于涉外合同关系，对于非涉外合同关系则不适用。 

（二）立法现状

上述争议表明了我国原《涉外经济合同法》的规定是有缺陷的，它不利于对当事人合法权益的保护。1999年新出台的《合同法》在充分借鉴其他国家和地区的有益判例、学说和立法经验的基础上，从我国的实际情况出发，首次明确规定了预期违约制度，并规定于“合同的权利义务”与“违约责任”两章中，这是我国合同立法的一大创新。

1．立法规定

第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。” 该条指出了预期违约的两种类型即明示预期违约与默示预期违约，同时指明了非违约方的合同解除权。

第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在规定的履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条赋予了非违约方立即起诉权，即不必等到履行期限到来之后再提起诉讼。

2．我国预期违约制度的特点

从以上有关预期违约制度的规定来看，我国预期违约制度具有如下特点：

（1）适用预期违约的前提是合同成立后至履行期限届满之前。

（2）预期违约的法定事由包括“明确表示”和“以自己的行为表明”不履行合同义务。

（3）预期违约的法律效力为，一旦当事人一方出现上述情形，非违约方即有权解除合同，追究对方违约责任。 

（三）与英美法系传统预期违约制度的差别

由于我国的立法受大陆法系影响较深，在移植英美法系预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的有关概念，因此对预期违约的规定与传统预期违约相比有较大差异：

1.适用范围不同。英美判例法中有关预期违约的适用范围包括买卖合同、雇用合同、租赁合同等双务合同；我国《合同法》不区分一般合同还是经济合同，也不区分国内合同还是涉外合同，适用于一切双务合同。

2.确定预期违约的时间不同。根据英美判例及有关的成文法典来看，英美预期违约的时间是“履行期限到来之前”；我国确定预期违约的时间是“履行期限届满之前”。

3.法定事由不同。传统的默示预期违约是指非违约方有合理的理由认为对方将不履行合同义务，该“合理的理由”不仅包括对方当事人以自己的行为表明不履行合同义务，还包括以其经济状况表明不能履行合同义务，例如：债务人经济状况不佳，没有能力履约；债务人的商业信用令人担忧；债务人在准备履约的过程中的行为表明或债务人的实际状况表明其有违约的危险。我国《合同法》对默示预期违约制度仅规定了“以自己的行为表明不履行合同义务”，未涉及经济状况这一常见的履行风险事由。《合同法》对明示预期违约仅规定“当事人一方明确表示不履行合同义务”，究竟如何界定“明确表示”，《合同法》并未按照传统的预期违约制度将其界定为“自愿地、明确地、肯定地、无条件的”。

4.救济方式不同。对于明示预期违约，《合同法》与传统的规定并无不同，即一是坐等实际违约的到来；二是直接行使合同解除权，要求对方承担违约责任。但在默示预期违约方面则有明显的差别，《合同法》并未规定非违约方可以中止履行合同，要求对方提供履约担保，而是直接赋予非违约方以合同解除权，其严厉程度远远大于传统预期违约制度。

三、预期违约与不安抗辩权之比较

合同能否履行事关合同价值与合同目标的实现，事关市场经济条件下的交易安全。为此，规制“合同履行风险”的法律制度早已成为合同法的基本内容，即大陆法系的不安抗辩权制度以及英美法系的预期违约制度。两者是从不同的逻辑基点出发，基于不同的法律依据而创设的各具特色的履行风险规制制度。

（一）不安抗辩权概述

不安抗辩权是大陆法系的制度，源于德国民法。按照《德国民法典》第321条的规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后现形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。可见，不安抗辩权是指在双务合同中，后履行方的财产状况明显减少或恶化，并可能影响其履行义务时，先履行方为了维护自己的利益，可以中止自己的履行并要求对方提供担保，若对方不能提供担保，自己可以迟延履行而不负迟延责任，但并没有解除合同的权力。设立不安抗辩权的目的在于贯彻公平原则，防止合同纠纷及合同欺诈，保护先履行方的合法权益。

不安抗辩权的发生，需要具备以下要件：

1.合同双方互负义务，即双务合同。

2.双方履约时间不同，即异时履行合同。不安抗辩权人是先履行方。如果是同时履行，则产生同时履行抗辩权。

3.双务合同成立后，后履行方的财产状况发生恶化，且可能影响其给付义务的履行。

4.先履行方有权中止履行，在后履行方提前履约或提出担保后，先履行方的中止权消灭。由于不安抗辩权是一种具有留置担保性质的抗辩权，其法律效力一般仅限于中止合同，并无解除权。 

（二）预期违约与不安抗辩权的区别

预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的法律制度，为守约人提供了一种自我保护的工具，同时在宏观上具有维护社会经济秩序的作用。然而,这也产生了一个问题：在履行顺序有先后之分的双务合同中，当后履行方的行为表明其届期将不履行合同时，先履行方是依不安抗辩权还是依预期违约来维护自己的权益？由于在司法实践中对二者较难区分，因此有必要分析其差异以便更好地运用于司法实践。二者的差异包括以下几个方面：

1.适用的前提条件不同。不安抗辩权行使的前提是双方当事人的债务履行顺序有先后之分，行使依据是《合同法》第68条规定的四种情形：经营状况严重恶化；转移财产，抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，并且要求权利人具有确切的证据。预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，其适用条件包括债务人的履行能力有严重缺陷，债务人的信用有严重缺陷，债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明其将不履行大部分主要义务。

2.性质不同。不安抗辩权是双务合同中负有先履行义务的一方当事人基于合同的性质，在符合法律规定的条件下所享有的权利。预期违约制度是合同违约制度的一种，是基于违约时间不同而与实际违约相对应的一种违约形式。

3.对主观过错要求不同。不安抗辩权的成立不要求对方当事人主观上存在过错，只要其财产或经营状况在缔约后明显恶化，有难为对待给付的危险即可，与当事人的主观无关，例如，由于火灾导致债务人（棉花的提供方）的履行能力恶化，尽管其很想履行合同，但权利人依然可以行使不安抗辩权。预期违约的行为人对侵害对方合同利益期待权这一损害后果的发生，主观上一般具有故意。

4.主体不同。不安抗辩权的行使主体为依约应当先履行义务的一方当事人，而对于预期违约，合同的任何一方当事人均可提出。

5.法律救济方式不同。在不安抗辩制度中，救济方法仅仅是中止履行先给付义务，请求对方提供履约担保。如果对方当事人不提供担保，是否可以解除合同？从大陆法系民法典的规定来看， 它仅规定了债权人在对方提供担保前，只能中止自己的对待给付而不能解除合同。这中规定引起了许多学者的争论。有的学者认为，如果对方明确拒绝提供担保，债权人有权解除合同；有的学者却认为，即使对方未提供担保，债权人也不能解除合同，如果他自己的履约期已届满，可以迟延给付而不负违约责任。我国《合同法》规定权利人中止履行后可以等待对方恢复履行能力或提供履约担保，一旦对方不能恢复履约能力或未提供担保，则权利人可以解除合同。英美法系的默示预期违约规定，一方预见他方将不能或不会履行合同义务时，可以继续等待对方履约，也可以中止履行合同，请求对方提供履约担保，若对方在合理时间未能提供担保，即可解除合同并请求损害赔偿。

通过以上比较分析可知，两种法律制度根植于不同的文化背景，有着不同的法律逻辑。新《合同法》在原有不安抗辩制度的基础之上引入了英美法系的预期违约制度，两种制度并存，虽然可以在一定程度上弥补彼此的不足，然而彼此却不能很好地嫁接与结合，导致适用上的重复和混乱，阻碍了其制度功能的发挥。

四、我国预期违约制度的缺陷

我国《合同法》在沿袭了大陆法系不安抗辩权的同时，又引进了英美法系的预期违约制度，这是我国合同法上的一大突破，对于促进当事人严守合同义务、保护守约方的合法权益、最大限度地分配社会资源具有重要作用，也体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流。但也应当看到，我国的预期违约制度还存在一些不足，有待于进一步完善。

（一）与不安抗辩权冲突

在履行顺序有先后之分的双务合同中，当后履行方的行为表明其届期将不履行合同时，先履行方既可以依不安抗辩权也可以依预期违约来维护自己的权益。很显然，如果先履行方选择适用不安抗辩权会更加有利于维护公平原则及严守合同的原则。但是由于我国合同法要求行使不安抗辩权的权利人承担举证责任，且规定如果没有确切证据而中止履行合同的还应当承担违约责任，这样一来“当事人很可能会避开不安抗辩权制度而适用第108条的预期违约制度。”若适用预期违约，权利人既不必承担举证责任、履行通知义务，也不必等待相对人履行给付或提供担保，他可以直接解除合同并要求对方承担违约责任。显然，这对于合同双方来说是极不公平的。

基于此，下文将从一个司法案例出发，对《合同法》中的不安抗辩权与预期违约制度的实际运用进行分析，进而揭示出我国预期违约制度的不足之处。

2008年7月31日，东莞某电子公司电话向东莞某塑胶公司订购线材产品。塑胶公司接到订购电话后立即向电子公司传真报价单，电子公司收到报价单后，双方就价格事宜经电话协商达成修改意见，双方约定分期交货，月结六十天。电子公司向塑胶公司传真了订购单，确认双方商定的价格和数量。塑胶公司收到订购单传真后立即组织生产，并分别于2008年8月12日和8月15日两次将线材产品送到电子公司，电子公司收货验收后其仓管人员在送货单及进货验收单上签字盖章，确认了收货数量和单价。8月22日，电子公司出现经营危机，为了逃避债务将现存的资金及一些设备抽调出来，重新组建另一公司，电子公司已是空壳一个，完全丧失了偿债能力。塑胶公司得知后于9月2日向法院起诉，主张电子公司预期违约。

对此案的处理主要有两种意见。一种意见认为，电子公司因抽逃资金转移财产而丧失履行能力，这种行为能够确定地向塑胶公司表明其将不履行合同义务，因此，电子公司构成默示预期违约，塑胶公司可以解除合同并请求损害赔偿。另一种意见认为，《合同法》明文将转移财产抽逃资金的行为作为行使不安抗辩权的理由，因此塑胶公司应当行使不安抗辩权，不能直接解除合同。

对于以上争议，笔者认为，本案的焦点在于默示预期违约中的“行为”是否包括如“转移财产、抽逃资金”等行为，当这些行为出现时是否发生合同解除权与不安抗辩权的竞合。就本案来看，塑胶公司是负先履行义务的一方，如果其有确切证据证明电子公司出现《合同法》第68条所规定的情形，此种情况下，塑胶公司有选择权：它既可以依不安抗辩权采取中止履行合同、通知对方提供履约担保，直至解除合同等法律措施，也可以依据默示预期违约的规定，直接行使解除合同权并追究对方的违约责任。

但是，笔者认为，本案应当优先适用不安抗辩权的规定，原因如下：  

1.不安抗辩权采取的是先中止履行合同，是暂时地阻止而非永久地消灭合同的效力，符合严守合同、维护交易安全的原则。

2.不安抗辩权制度平衡了双方当事人的利益。为保障先履行方的利益，赋予先履行方在对方未恢复履约能力或未提供担保时解除合同的权利。为了保护后履行方的利益，又对先履行方规定了两项义务：其一为通知义务，目的是避免对方因中止履行合同而受损害，同时也便于对方在得到通知后及时提出反证或提供担保以对抗不能抗辩权；其二为在对方提供担保后恢复履行的义务，即对方提供担保后就消灭了先履行方的不安抗辩权，因而先履行方应当恢复履行。

3.不安抗辩中的救济非常到位。其救济方式表现为中止履行，救济不成功后可以解除合同，有损害同样可以请求赔偿。

4.我国法律对预期违约的规定过于笼统，对不安抗辩权的规定较为详细，因此，应当优先适用不安抗辩权的规定。

（二）适用条件不明确

根据《合同法》第108条，预期违约的适用条件为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”，这种原则性的规定过于笼统。对于“明确表示”比较容易认定，但是在实践中这种明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多。其适用条件不明确表现为以下几点：

1.缺乏从“客观事实”方面进行判断。《合同法》第94条第2款只规定了从当事人一方的行为来判断默示预期违约，主观性极强，而没有规定从“客观事实”方面进行判断。譬如美国《统一商法典》第2-609条规定的“债务人经济状况不佳，没有能力履行；商业信用不佳，令人担忧；债务人在准备履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险；”再如《公约》第71条规定的“对方履行义务的能力有缺陷；债务人的信用有严重缺陷；债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约”。

2.对于“行为”缺乏具体客观的认定标准。这样易导致权力滥用，破坏交易秩序，尤其在三角债务法律关系中，一方极易借口对方有不履行合同义务的行为而要求对方承担违约责任，例如，2010年3月李某借给赵某50万元，借期一年，在该笔款项借出4个月时，李某急需用钱，遂要求赵某提前还款，遭到赵某的拒绝，此时恰逢赵某未能及时偿还另一笔到期货款被诉诸法院，李某获知此情况即以赵某预期违约为由诉至法院，要求赵某提前还款。实际上，赵某的企业经营很好，只是因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之赵某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张，随着秋季到来，赵某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还李某的借款不成问题。法院驳回了李某的诉讼请求，由于李某滥用预期违约制度，仅仅由于发现赵某未能及时偿还别人的另一笔货款就将赵某卷入诉讼，不但耗费了赵某的时间，而且耽误了其为下一产销旺季做准备工作。

（三）判断标准模糊不清

    由于我国对预期违约制度的规定过于笼统，一些措辞的不严格导致了司法实践上的操作困难，主要表现在：

1.“主要债务”具体含义模糊。《合同法》对一方当事人在多大程度上不履行合同义务才构成预期违约缺乏明确的规定。虽然第94条第2款规定了在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“主要债务”，当事人可以解除合同，但未就“主要债务”的具体含义作更详细的规定，在审判中缺少标准尺度。如果仅仅是不履行合同的部分内容也构成预期违约，势必导致预期违约救济权的滥用，损害另一方当事人的利益。

2.对“明确”一词缺乏具体判断标准。不履行合同义务的表示需要满足什么样的标准？虽然《合同法》第94条第2款与第108条都使用了“明确”这个词，但是没有规定怎样才算“明确”，容易导致主观意愿对预期违约判断上的干扰。 

（四）救济方式过于简单

    一旦当事人一方出现预期违约的情形，权利人应该采取什么方式来维护自己的权益？对此，我国的预期违约制度虽然做出了规定，但仍有如下缺陷：

1.非违约方直接解除合同的权利过大。《合同法》第94条的规定允许非违约方直接解除合同，赋予了非违约方决定合同生死的权利。这种权利明显过大，没有给相对方一个缓冲的空间，而且对于这一严厉的救济方式的实施条件只是简单地规定为当事人一方“不履行主要债务”， 违背了公平原则。

2.没有明确规定违约方的责任形式。我国《合同法》对明示预期违约与默示预期违约的救济方式未作区分，一律为“当事人可以解除合同”“要求其承担违约责任”，这样的规定过于笼统，违约方到底应该承担什么样的责任形式？第108条规定在第七章“违约责任”部分，然而第七章所列的各种违约责任 （继续履行、采取补救措施、赔偿损失）并不包括默示预期违约的典型救济模式——中止履行、要求对方提供履约担保。这样使得预期违约与实际违约的救济方式混为一谈，事实上两者在救济方式上有重大差别，可以用于预期违约的只有赔偿损失。因此，这样的条文结构不利于处于不同阶段的当事人寻求救济。 

（五）未规定债务人的撤回权

我国预期违约制度并未规定债务人的撤回权，在实践中难免导致问题产生，违反当事人意思自治原则，违背合同法鼓励交易的原则。违约方在做出预期违约的意思表示之后，随着情况的变化，若又具备了继续履行的能力，此时他能否撤回预期违约的意思表示呢？由于在发生预期违约时大多数债权人仍希望合同能够继续履行，而对方的撤回违约恰恰能够最大限度地补救原交易，因此，英美法大都规定了债务人的撤回权，例如美国《统一商法典》第2-611条规定，违约方在作出拒绝履行合同的意思表示之后，在法律规定的条件允许的限度内，可以撤回其拒绝的表示。

五、完善预期违约制度的建议

（一）避免不同制度的重叠

预期违约制度源于英美法系，而不安抗辩权制度源于大陆法系，不同法律制度的重叠会造成实际运用中的困难。但是舍弃任何一种制度不用，都将在立法上产生漏洞，都将不可避免地造成立法上的损失。因此，在制定一国国内法时应该更加注重结合本国的实际情况，注重法律整体的协调性。对此，建议将不安抗辩权纳入预期违约制度当中，形成一个完整的合同履行期限届满之前的违约救济制度。

1.将不安抗辩权的权利主体扩大到任何一方当事人，使双方对合同的期待利益都能得到法律的保护。

2.将不安抗辩权的适用范围纳入到预期违约的适用条件当中，使默示预期违约的适用范围不仅包括当事人的行为，也包括一些具体的客观情形，例如债务人的经济状况不佳、商业信用不佳等。

（二）明确预期违约的适用条件

1.分设条文规定不同类型的预期违约。鉴于《合同法》关于预期违约的适用条件过于笼统和概括，应当进一步加以细化，将明示预期违约与默示预期违约的适用条件分开规定：当事人明确表示将不履行合同义务的，规定为明示预期违约；当事人的行为或客观状况表明其将不能履行合同义务的，规定为默示预期违约。这样将使预期违约制度更具有可操作性，避免权利滥用，维护法律的严肃性。

    2.明确认定默示预期违约的客观标准。结合第68条及英美法、《公约》的规定，笔者认为，认定当事人默示预期违约的客观标准，主要有：

（1）当事人的现有履约能力。如当事人出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿、生产条件资质资格不具备等。

（2）当事人的履行准备情况。包括已近履行期限但仍未准备足够的生产资料，或将合同的标的物卖给他人，已不从事合同约定的事务等。

（3）当事人的经济状况。如当事人的经济状况不佳，或严重恶化，商业信用得不到保证等。

（4）当事人的其他行为。如当事人转移财产、抽逃资金以逃避债务等。

这样不局限于依对方行为予以判定的标准，从立法上减少了对预期违约认定上的主观随意性。 

（三）规范法律术语

1.针对第94条与第108条的“明确”这一措辞，可以借鉴《公约》中的规定，根据客观情形对合同的影响程度，将预期违约分为预期非根本违约和预期根本违约。对于预期非根本违约的认定，《公约》确立了主观判断标准，但是其又使用了“显然”一词从客观上限制了债权人的主观判断；由于预期根本违约的后果更为严重，因此《公约》对这种状态的判断采用的是“明显”这一客观标准。

2.将第108条规定的“当事人一方不履行合同义务”明确为“合同主要义务”。由于预期违约制度所赋予相对人的权利在相当程度上行使起来甚为剧烈，如果不区分拒绝履行的程度，任由债权人解除合同，不但对债务人不公平，而且对整个社会也是无益的。只有主要义务的履行与否才决定着合同目的能否实现，如果仅仅是不履行从义务，则不妨碍双方当事人订立合同时期待利益的实现，就不构成预期违约。对此，可以借鉴美国法要求“重大违约”，80年《公约》要求“根本违反合同”。

（四）完善预期违约的救济方式

1.限制权利人的合同解除权。应当对非违约方直接解除合同的权利加以限制，给予违约方一个缓冲的空间。只有当一方预期违约导致合同目的无法实现，没有其他补救办法时才可解除合同。若债务人将不履行义务对于合同来说很重要，则当事人可先中止履行合同，请求提供履约的充分保证，得不到充分担保才可以行使解除合同权。

2.明确违约方的具体责任。应当明确第108条“要求其承担违约责任”的具体责任形式，使之与实际违约的责任区分开来。由于预期违约的合同履行期尚未到来，实际履行并未发生，直接使用违约责任来救济过于牵强，应该给预期违约制度制定特殊的救济方式来保护当事人的利益。因此，笔者认为，应将明示预期违约与默示预期违约的救济方式分开规定。对于明示预期违约，赋予非违约方选择权，若其接受预期违约，则有权解除合同并要求承担赔偿责任，若其拒绝预期违约，则允许其等待履行期限到来之后主张实际违约；对于默示预期违约，由于是根据一方的行为或客观情况推断出来的，主观性强，可以借鉴英美法中默示预期违约的救济方式，赋予非违约方中止履行合同的权利，并且要求其履行“通知”义务，若违约方在合理期限内不能提供充分担保，非违约方才可以解除合同。 

（五）增加违约方的撤回权

违约方在做出预期违约的意思表示之后，如果改变了想法，愿意继续履行合同义务，则法律应当给予其反悔的机会。但同时也应当对其撤回权作一定的限制，具体可以参照美国《统一商法典》第2-611条的规定，该条规定：“违约方在做出拒绝履行合同的意思表示之后，在法律规定的条件允许的限度内可以撤回其拒绝表示，但在下列情况下，非违约方有权拒绝违约方的撤回的意思表示：非违约方在违约方表示拒绝履行之后，已经解除合同；违约方的合同地位已经发生了根本性的改变；非违约方用其他方式表明这种违约应经成为定局，不可改变了。” 

预期违约制度作为合同法中一项重要的法律制度，对于平衡双方利益、及时解决纠纷、有效减少损失、保护履约期待权等具有重大意义。正因为如此，我国应当在结合国情的基础上多借鉴其他国家成熟的立法经验，不断弥补缺陷，使我国的预期违约制度更加健全。

参  考  文  献

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